Nous voici à la veille d’un tournant fondamental dans notre histoire démocratique : à partir du 1er mars 2010, les citoyens pourront saisir le Conseil constitutionnel lors d’une instance.
A la veille de ce tournant, il n’est pas surprenant que le gouvernement s’affole de l’influence des décisions du Conseil constitutionnel et de son indépendance.
Tout de suite affluent de nombreuses questions : Lire la suite de cette entrée »
Avis aux rédacteurs de contrat !
S’il y a bien une clause qui n’attire pas l’attention, c’est la clause attributive de compétence : on l’intègre au contrat sans trop y penser, son enjeu est des plus limité sur le terrain de la négociation ! Mais justement, pensons-y !
D’abord, il convient de choisir entre une clause compromissoire (arbitrage) et la clause attributive de compétence. Si l’arbitrage est une justice pour des professionnels rendue par des professionnels, c’est une justice onéreuse qui ne convient pas forcément à toutes relations commerciales, même d’une forte assise financière. Si elle représente un choix intéressant pour sauvegarder la confidentialité d’informations très sensibles, elle peut représenter un piège financier. Pas toujours à conseiller, on lui préferera souvent la clause attributive de compétence.
Oui, mais le droit français distingue entre deux régimes de responsabilité : la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle. Les frontières, si elles n’ont jamais été strictement définies, ne font que s’assouplire davantage avec les évolutions législatives et jurisprudentielles. Ainsi, tout litige découlant d’un contrat ne relève pas de la responsabilité contractuelle : certains litiges nés du contrat en lui-même relèvent de la responsabilité contractuelle tandis que les litiges – même entre les parties – qui découlent des effets du contrat relèvent de la responsabilité délictuelle.
Ainsi de l’exemple de la rupture des relations commerciales établies de l’article L. 442-6 I 5° du Code de commerce ! Entre contractuelle et délictuelle, on ne savait plus… Après des arrêts confus, contradictoires, la Cour de cassation a opté de façon claire pour le régime de la responsabilité délictuelle. Cela a deux conséquences principales:
– la jurisprudence ne reconnaît toujours pas de qualification juridique aux relations contractuelles suivies – groupe de contrats, contrats liés … Il faut s’en référer à des dispositions légales spécifiques. En effet, de choisir le régime de la responsabilité délictuelle n’est pas anodin. Ce n’est pas la rupture du contrat qui est fautive – et qui relèverai du régime de la responsabilité contractuelle – mais la rupture de la relation qui elle est un fait juridique pour les tribunaux.
– mais surtout, les questions de responsabilité se sont posées en présence de clauses attributives de compétence de juridiction commerciale. Et là, tout est dans l’art de rédiger sa clause !
Si la clause attributive de compétence porte sur les « litiges contractuels », elle n’englobe que la responsabilité contractuelle. La clause attributive de compétence de juridiction ne trouvera pas à s’appliquer à la rupture brutale des relations commerciales établies. Quand bien même la relation est-elle commerciale, la clause sera écartée (Cass. com. 13 janv. 2009 n°08-13.971).
Mais si la clause attributive de compétence mentionne les « litiges nés à l’occasion du contrat », elle englobe à la fois le régime de responsabilité contractuelle et le régime de responsabilité délictuelle découlant des effets du contrat. La rupture brutale des relations commerciales établies est donc incluse dans le périmètre d’action de la clause attributive de compétence (Cass. civ. 1ère, 22 oct. 2008, n°07-15.823).
Conséquence procédurale déterminante en cas de litige, les rédacteurs doivent soulever ce point aux parties qui ne peuvent se douter des complexités de choix de juridiction !
Actualités
Même si l’Europe n’a pas acquis sa pleine maturité politique, et que les dirigeants ont du mal à la laisser grandir dans le coeur des citoyens européens que nous sommes de peur de perdre leur souveraineté et leur poids politique, l’Europe nous représente et nous unit.
Et c’est elle qui nous donne une voix sur la scène internationale face à de grandes puissances que sont les Etats-Unis, La Chine… Si on veut se faire entendre, une voix portée par 27 a plus de poids que 27 petits cris disparates. Et cette voix qu’à donner le Traité de Lisbonne à l’Europe s’exprime aujourd’hui à travers Herman Van Rompuy, de nationalité Belge. Pendant 2 ans et demi, c’est lui qui nous représentera.
Début d’une politique commune, à quand des élections communes à tous les pays pour élire notre Président européen? Que l’on soit anti-européen, ou européen convaincu, l’Europe est là. Et d’exercer nos droits politiques exigent de s’intéresser au débat européen. L’enjeu n’est plus seulement français, il est encore à un échelon supérieur.
Opinion
Nous laissons-nous libre de nous exprimer? De multiples tentatives des citoyens de limiter leur propre liberté d’expression relance le débat de la place de la liberté d’expression.
Fondement et garante de la démocratie, la liberté d’expression dérange. Peut-on tout dire? Evidemment non : on ne peut pas injurier en portant atteinte sans fondement à une personne. On ne peut pas non plus diffamer, reprocher un fait sans fondement pour nuire à une personne. Hormis ces cas, on peut débattre, caricaturer, critiquer, donner son sentiment, ses opinions… la liberté est presque totale.
Enfin… pas vraiment. Aujourd’hui, la diffusion de l’information est telle qu’on devient frileux, parfois à raison, parfois… au risque de porter atteinte à notre propre liberté d’expression. Or, de la liberté d’expression, dépend notre liberté de penser.
Plusieurs faits dans l’actualité témoignent de cet état de confusion dans lequel on se situe :
Le débat s’est ouvert concernant les blogs, et plus particulièrement les blogs des jeunes étudiants ou lycéens dont les propos vexatoires à l’égard de leurs professeurs ont posé la question du difficile laisser-faire. La réponse fut mitigée : on ne peut pas insulter gratuitement un professeur. Le risque est bien sûr d’interdire la critique, même facile, de ses enseignants. Quand le journal intime devient public, on apprend que tout ne peut pas être dit.
Outre ces débordements, la question s’est portée sur la liberté d’expression des artistes, qu’ils soient dessinateurs, écrivains, chanteurs ou autres.
On se souvient du scandale suscité par les caricatures de Mahommet diffusé dans les journaux. Plus récemment, la question de la liberté d’expression s’est posée pour les rappeurs tels que Sniper, Passi, Sinik ou Ministère Amer. Ainsi Mohammerd Bouroka alias Hamé est-il poursuivi pour diffamation envers la police nationale. Son avocat Me Dominique Tricaud en appelle à Baudelaire pour soutenir les intérêts de son client. Et oui, Baudelaire a été condamné pour outrage aux bonnes moeurs avant d’être réhabilité par la justice lorsqu’on a pris conscience que nos enfants récitaient ses poèmes dans les salles de classes. On se souvient du groupe NTM dans les années 90 dont les propos, non moins plaisants à l’égard des forces de l’ordre n’avaient pas suscités tant de polémique sur la liberté d’expression. Aux oreilles chastes la liberté de s’offusquer et aux révoltés la liberté de fredonner ses vers des temps modernes?
Cette confusion concerne encore la lauréate 2009 du prix Goncourt, Marie Ndiage accusée de porter atteinte à la « cohésion nationale et à l’image de la France » en ayant tenu des propos « peu respectueux à l’égard des ministres de la République et plus encore du chef de l’Etat ». Y-a-t-il un devoir de réserve? Non. Mais la question est lancée et suscite une réelle interrogation sur le « laisser dire ».
On parle de limiter l’internet, on réfléchit à la mise en place d’un établissement public de l’information, qui n’est pas sans évoquer le risque de censure. On ne saurait oublier la difficulté politique de la France à autoriser les radios et la presse libre.
Se pose la question en filigrane de la limite souhaitée à la liberté d’expression. A l’heure des réformes de l’internet et de la télévision, cette question doit être mise en lumière et replacée au coeur des débats et non laissée dans l’ombre . Il ne faut pas minimiser le débat actuel entre la liberté d’expression et le politiquement correct qui se pose par la question de l’interdiction de « Tintin au Congo ». Si on interdit aujourd’hui la pensée d’hier, quelle pensée reste-t-il pour aujourd’hui et demain?
Le liberté d’expression est un réel enjeu. L’internet est à la fois un instrument international d’accès à l’information pour tous, tentant de briser le pouvoir de censure et de propagande. Mais les excès et les abus existent. Et la question du délicat équilibre entre la liberté et ses limites est relancée.
[Réserve: Il est ici question de la liberté d’expression dans le respect de la loi et en aucun cas cela ne concerne un débat sur la poursuite ou la condamnation des délits de diffamation et d’injures.]
Le Traité de Lisbonne réformant l’Union Européenne entre en vigueur le 1er décembre 2009. Enfin! Après tant de difficultés.
Suite et fin du débat qui s’était ouvert en France sous la présidence de Chirac sur la Constitution Européenne et qui avait aboutit à ce tremblement de terre européen : la France a dit non par référundum au Traité sous le regard de toute l’Europe en émoi mettant un frein au processus européen. Pourtant l’Europe est pleine de ressources, et l’Europe a finalement adapté ses traités, aujourd’hui après de nombreuses autres sagas. Le Traité réformateur de Lisbonne est (enfin) ratifié.
Sans nostalgie pour ce qu’aurait pu être l’Europe si elle avait été prête à se doter d’une Constitution et d’un texte unique, tout au moins elle pourra fonctionner et continuer de croître. On a troqué simplicité et efficacité conte la simple efficacité. C’est un début.
L’Europe, c’est sympathique, mais l’Europe peut paraître loin du citoyen français. Pourtant l’Europe est au coeur de l’évolution de notre législation et est l’enjeu de notre place sur la scène internationale. Lire la suite de cette entrée »
Opinion
Le droit permet de répondre à un problème de société. Ainsi en est-il de l’accouchement sous X, solution datant du 16ème siècle face aux abandons d’enfants dans les rues : l’accouchement sous X permis par l’Hotel Dieu permettait de lutter contre l’infanticide. A cette époque, il n’y avait point de moyen de contraception, ni de législation autorisant, dans certaines conditions, l’interruption de grossesse. Seule la femme prenait alors en charge l’éducation des enfants.
La Cour de cassation est on ne peut plus claire : la femme a le pouvoir juridique d’effacer sa maternité et, de ce fait, d’ôter tout lien de filiation entre l’enfant et son père et ses grand-parents. Juridiquement, le lien de famille est établi par la femme: peu importe que le père ait reconnu l’enfant avant la naissance, si la femme accouche sous X, la reconnaissance du père n’a pas d’effet.
Cette solution juridique paraît obsolète dans le contexte actuel. La révolution féminine a permis le contrôle des naissances, et la révolution sociale a vu apparaître une revendication du rôle du père dans les liens avec l’enfant. A cela s’ajoute le rôle de la DDASS qui accueille les enfants dont les parents ne veulent pas assumer leur rôle. Enfin, les tests génétiques permettent d’établir la filiation sans passer par l’accouchement de la mère.
Les juges continuent pourtant de préférer une mère à un père pour la garde des enfants. Une situation injuste est aujourd’hui maintenue: si un père, qui ne veut pas être père, doit assumer ses responsabilités et notamment assumer financièrement l’enfant, il suffit à la femme d’accoucher sous X pour ne pas avoir à supporter les conséquences de sa maternité. Une mère peut obliger un père envers son enfant mais la réciproque ne se vérifie pas.
Le droit privilégie aujourd’hui le droit à l’anonymat de la mère sur l’intérêt de l’enfant de connaître ses origines. On protège la femme au détriment de l’intérêt supérieur de l’enfant, et du droit du père.
De cette législation, il résulte des situations dramatiques, dont la jurisprudence regorge d’exemples ! On préferera l’adoption au droit du père d’exercer sa paternité. Ainsi, la Cour d’appel de Riom le 16 décembre 1997 considérait qu’une reconnaissance prénatale de paternité « est sans effet direct, puisqu’elle concerne l’enfant d’une femme qui, selon la loi, n’a jamais accouché » (Dalloz 1998 Som. p. 301).
Un juge du fond remet en cause la légitimité de la position de la Cour de cassation. Un magistrat vient d’autoriser en référé des grands-parents à exercer leur rôle contre l’avis de la mère qui a accouché sous X. Et mon confrère Lauren Berrué de dire : « Enfin, un juge prend en compte l’intérêt de l’enfant! » « Cette petite fille a non seulement le droit de connaître ses origines, mais elle doit être maintenue dans son milieu familial plutôt que d’être confiée à des tiers. » Et mon confrère Pierre Nédélec d’ajouter « cette décision est audacieuse. Le lien biologique supplante le lien juridique. C’est une totale remise en cause de la volonté de la mère de protéger son anonymat ».
Pour l’avocat du préfet par contre : « cette décision annonce la fin de l’accouchement sous X. Alors que le lien de filiation est rompu avec la mère, on le recrée avec des ascendants ». Il précise et s’offusque « Le père génétique pourrait également revendiquer des droits ». Oui, il serait tant qu’on redonne une place au père envers l’enfant et qu’un père qui veut exercer ses droits puissent juridiquement le faire, peu importe la volonté de la mère. Cette inégalité structurelle n’est plus justifié de nos jours.
Il y aura sûrement appel de ce jugement qui risque de ne pas prospérer, mais cela ouvre le débat sur l’utilité aujourd’hui de conserver l’institution de l’accouchement sous X.
Pour tous
Le droit pénal s’apprend, mais surtout se pratique… Tout avocat est déontogiquement un peu pénaliste, car tout avocat, s’il est commis d’office, peut être amené vers le pénal . Pourtant, le pénal ne s’improvise pas.
François Saint-Pierre, avocat pénaliste, est l’auteur d’un ouvrage Le Guide de la défense pénale, qui, sans oublier les règles juridiques, apprennent la pratique pénale.
Auteur d’un nouvel essai, Avocat de la défense publié en septembre 2009 aux éditions Odile Jacob, il retrace le rôle de l’avocat pénaliste comme plaideur et conseil face à la réforme de la procédure pénale.
Extrait (publié par les éditions Odile Jacob):
« Depuis le début du XIXe siècle, nous nous représentons l’avocat comme un plaideur. Mais l’avocat est aussi un conseil, dont les avis guident et soutiennent son client dans les affres et les dédales de la procédure.
Ce livre décrit et analyse ce que sont ses missions traditionnelles, mais aussi celles qu’il doit assurer dans le cadre d’un système judiciaire qui tente de se moderniser. Veillant à la légalité des poursuites, participant à une contre-enquête des faits, puis à l’audience, livrant un contre-interrogatoire des témoins, des experts et de l’accusé, l’avocat remplit en effet un rôle crucial de contre-pouvoir judiciaire.
La réforme du système judiciaire, en France, est un débat permanent depuis les années 1990.
Faut-il maintenir le juge d’instruction ou bien le supprimer pour en confier les pouvoirs au procureur de la République ? Comment assurer l’équité des enquêtes ? Et quelles garanties, quels droits supplémentaires attribuer à l’avocat de la défense ? Quelle doit être la mission de ce défenseur au cours du procès pénal ? Une procédure de nature accusatoire serait-elle finalement préférable ?
Autant de questions auxquelles ce livre apporte des éléments de réponse. » F. S.-P.
http://www.lemonde.fr/livres/article/2009/09/24/plaidoyer-pour-l-avocat_1244510_3260.html
Opinion
La démocratie, système politique presque sacralisée aujourd’hui, n’a pas toujours occupée cette place ! Ce n’est pas l’esprit des Lumières qui nous a éclairés sur le meilleur système politique ! Non, ce sont les grecs qui les premiers ont élaborés les bases de la démocratie.
Mais la démocratie c’est quoi ? Ce peut être une République comme en France ou une Monarchie comme au Royaume-Uni. Alors ? La démocratie c’est l’expression de la souveraineté nationale, c’est-à-dire que les citoyens expriment leur volonté politique.
Tout de suite, on pense au droit de vote, à l’élection de nos représentants politiques tous les 5 ans. Oui mais la démocratie peut être directe, c’est-à-dire que les citoyens peuvent s’exprimer sans représentants (députés, élus locaux…). En France, la démocratie directe n’a jamais été un système très apprécié de nos dirigeants. On reproche d’ailleurs souvent à notre démocratie de manquer d’initiatives populaires. On connaît le succès politique du référendum depuis le Général De Gaulle ! La Suisse, avec pour porte-parole Rousseau, met en œuvre une forme de démocratie directe généralisée.
Oui mais voilà, dans l’internationalisation du droit, même le droit constitutionnel se met en marche ! Et voilà que la démocratie directe nous est offerte à tous, citoyen du monde, par le biais de l’ONU et des différentes ONG. Lire la suite de cette entrée »